[대여금 청구/근저당권말소 청구 : 전부승소] 대전지방법원 2020가합10****(본소: 대여금/반소: 근저당권말소)

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-본소 : 대여금 청구 소송에서 피고를 대리하여 승소

-반소 : 근저당권말소 청구의 소 승소

1. 대여금 청구의 소(본소)

[원고의 주장]

: 상대방인 원고는 피고1, 2​의 아버지였던 망인과 사실혼 관계에 있던 자로서,망인에게 4천만 원을 빌려준 것을 비롯하여 망인이 원고로부터 수시로 돈을 빌려 사용하였고, 망인은 원고에게 빌린 돈 3억원을 변제하겠다는 의사에서 원고에게 근저당권을 설정해 주었다는 주장이었습니다.

이에 따라서 원고는 망인의 상속인인 피고들에게 총 3억을 청구하면서, 피고들의 상속지분에 따라 각 1억 5천만 및 지연손해금을 원고에게 지급하라는 청구를 하여왔습니다.​

[피고들의 반박] 담당 : 백홍기 변호사​

: 원고는 망인에게 3억원을 상회하는 금전을 빌려주었고, 그 채권에 기하여 망인명의 부동산에 근저당권을 설정하였다는 점을 주장하면서 일부 금원에 대한 차용​증 및 입금거래내역을 증거로 제시하였는데요.

하지만 백홍기 변호사는 위 차용증에 명시된 금액은 4천만 원에 불과한 전과 차용증서 상에는 변제기가 이자약정의 기재가 없는 점과 차용금을 빌린 시기가 이미 ​10년의 소멸시효가 완성되었다는 주장을 하였습니다.

또한 4천만 원에 대한 차용증 외에는 3억원이 넘는 거액의 금전을 빌려주면서도 그에 따른 차용증이나 객관적인 처분문서가 존재하지 않는 점, 원고가 망인의 소유였던 부동산에 대하여 3억원이 근저당권 설정등기를 경료 받았다고 하더라도, 이러한 근저당권의 설정 등기가 당시 망인이 원고에게 금전을 차용하였다는 입증은 될 수 없는 점, 원고가 망인으로부터 근저당권의 설정 받으면서도 당시 그 원인된 채무관계 등의 서류가 전혀 없는 점 등 원고가 제출한 증거들만으로는 망인과 원고 사이에 원고가 주장하는 3억원 상당의 대여금채권 내지 약정금채권이 존재한다고 인정하기 어려운 점, 달리 이를 인정할 증거도 나타나지 않은 점을 주장하였습니다. ​

​2. 근저당권말소 청구의 소(피고들의 반소)

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등)

위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원고가 제출한 증거들 만으로는 망인과 원고 사이 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다고 보기 어렵고, 원고는 근저당권등기에 대하여 근저당권이 담보하는 채무를 생기게 한 법률행위가 무엇인지에 대하여 주장하거나 이를 증명하지도 못하고 있으므로, 이 사건 근저당권은 피담보채무가 없이 설정되었다고 보아야 한다는 주장을 하며, 원고의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 반소를 제기하였습니다.

■ 1심 판결 : 본소 · 반소 피고들 전부 승소

1. 원고(반소피고)의 피고(반소원고)들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)들에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○○○호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

3. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 원고(반소피고)가 부담한다.